绵阳律师

　　为了预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会稳定、构建社会主义和谐社会，最高人民法院于2010年2月8日发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(简称若干意见)。我们的讨论围绕李昌奎和赛锐案对被告人判处死缓的量刑是否适当而展开。若干意见第22条所规定的“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚”的内容可能与李昌奎、赛锐案的处刑有所关联。同时，我还注意到自2010年10月1日起试行的《最高人民法院量刑指导意见》中关于“故意伤罪的量刑”部分中有“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，可以减少基准刑20%以下”的内容。我们的讨论仅围绕最高法院的上述规定展开。

　　最高人民法院提出的宽严相济的刑事政策，它的原则是十六字方针，即“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”。最后落到“罚当其罪”，实际上罚当其罪是宽严相济刑事政策的核心，也是它的根。但我认为罚当其罪在任何现代刑罚制度中都是基本原则，而且它是考虑所有刑罚制度问题的出发点。

　　刚才，王绍涛律师详尽阐明了为什么李昌奎、赛锐案不属于恋爱、婚姻和邻里纠纷引发的犯罪(当然更不是家庭纠纷引发的犯罪)，对此我完全同意。但我想说的是，在被害人对案件的发生没有明显过错和责任的情况下(据我所了解的事实，两个案件中被害人并无过错和责任)，假设李昌奎、赛锐的犯罪手段、情节和犯罪后果不变，只是引发犯罪的原因不同，也就是说，如果两案的犯罪的确是由邻里纠纷或恋爱纠纷引发的，就能对被告人李昌奎、赛锐从宽处罚判处死缓吗?我看大可质疑。这就使得我们不得不追问最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定的“因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纠等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚”的量刑原则是否妥当，有无值得商椎之处。我认为这一原则是不能成立的，也就是说这一原则不是真正的原则，对此只要稍加分析就不难看出。或者换一种说法，这些所谓的刑事政策，恰恰是造成李昌奎、赛锐案等量刑乱象的总根源。

　　首先说家庭纠纷，同样是家庭纠纷引发的犯罪，可以说是五花八门，而且罪恶和社会危害的大小完全不同。

　　例如，一个成年儿子就是为了满足自己逍遥自在的生活，嫌年迈的父亲是累赘，随时将父亲赶出家门，任其日晒雨淋、挨饿受冻，随时对父亲暴力相向、拳打脚踢，后来仅因自己的兄弟姐妹提出一点意见，说不能这样对待父亲，加之父亲稍微有一点不满的表现，最后，这个儿子把父亲杀了。这确实是家庭纠纷，但是这样一个杀人案，基于这样一个原因，你说他的罪恶和危害到底是大还是小呢?显然是大。怎么能把“家庭纠纷引发的犯罪应当酌情从宽处罚”当做一个原则提出来呢?所以我不认为这个可以作为原则适用。

　　其次，再来分析婚姻纠纷。如一对情侣结婚后，经过一段时间的生活，妻子觉得彼此性格、脾气差异太大，另外，丈夫不仅什么正事都不干，而且嗜赌如命，家里的东西都让他输光了，吃喝嫖赌无所不为，大男子主义根深蒂固，经常实施家庭暴力，妻子无法忍受，但只要妻子一提出离婚，丈夫就说要杀死妻子。后来，妻子实在忍无可忍，终于鼓足勇气想逃跑，但是又被丈夫抓回来后一顿暴打，直到妻子被活活打死还不解恨，还进行了毁容分尸。这样的犯罪的确是婚姻纠纷引发的(同时也属家庭纠纷引发的)，但能从宽处罚吗?

　　再来说邻里纠纷，邻里纠纷可能表现出各种不同的形态，如田边地角的争议或相邻两户人家因为养狗引起的纠纷等等。邻里纠纷引发的犯罪，情形也会有本质的不同，例如，就是因为田边地角的责任地争议纠纷，两方先是相互对骂，后相互抓扯并转化成相互殴打，后来因情形失控致一方死亡。对这样的伤人致死犯罪酌情从宽处罚，应该没有问题。再如，两户人家，甲养狗卖以赚钱，狗的数量长期在二三十条左右，昼夜狂吠不止，严重影响隔壁邻居乙家的正常生活，乙向甲提出抗议，甲置之不理并反辱骂乙。乙无奈向当地村公所反应，后经当地政府出面，甲的养狗行为被制止。甲认为乙断了他的财路，对乙恨之入骨，便处心积虑设计要害死乙方一家，几次作案未成，最终甲采取在乙家的饮用水内投毒的方法作案，造成乙全家五口死亡，这也是邻里纠纷的矛盾激化而引发的犯罪，但与前一种因邻里纠纷引起相互殴打，继而情形失控致一方死亡的犯罪有本质的不同。对这样杀死五人的如此丧心病狂的案件，对犯罪人难道也应从宽处罚吗?

　　黑格尔曾说过：“如果真理是抽象的，那它就不是真理”①。这里所说的真理就是指可以普遍奉行的原则，原则作为普遍性必须是含了各种特殊性，否则它就不是真正的原则。这就是黑格尔这句话的含义。我们提出一个适用于一定范围的原则，那么它一定是可以包含各种具体情形在内，可以贯穿于整个范围，不管什么情形，这个原则都可以适用，即普遍包括了特殊，那么这个原则才是真理。以此对照，最高法院的意见中“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚”的量刑原则，就不能成为真正的原则。

　　说到这里，我就想起早在10多年前我办的三个电力人身损赔偿案，这几个案子都是电力变压器的安装不符合国家相关技术规范的要求而致人伤残的案件。 案件发生在偏远贫困的农村，受害人都是8、9岁的孩子，放学回家的路上因不懂事就爬到路边的直接安在地上的变压器(这是不符合安装规范的)上玩耍，导致双臂或单臂被电流烧焦而截肢，造成终身残疾，我代理受害人提起诉讼要求变压器的产权人和管理者承担责任，结果都胜诉，都获得了相应的赔偿，但其中普遍争议的一个问题是孩子的监护人(父母)是否应当承担监护不力的责任。

　　被告方的理由是，孩子放学回家的路上并无监护人或监护人雇请的人照看，监护人应承担监护不力的责任。我认为，监护人不应当责任，因为监护人没有过失。因为根据民法关于过失的基本精神，所谓过失应指“行为人应该做到，能够做到，但没有做到”，应该做到、能够做到、没有做到三者缺一不可。我的理由是，在偏远贫困的农村，孩子上学一般都要走较远的路，而且都没有人专门接送孩子上学(孩子上学都是自己去)，孩子的父母迫于生计，不可能接送孩子，更不可能请保姆来照管孩子，而且家家如此，没有任何人能做到有大人接送孩子。不仅如此，很多偏远农村的8、9岁的孩子上学之余都要帮着家里割猪草、放牛、放羊了。迫于实际的生活环境和条件，任何人都做不到的事情，你要求他(她)做到，这就是不合理的苛求!所以，监护人没有过失。你不能拿城市的标准来要求偏远的农村的人们也同样做到(比如放在昆明城区，监护人肯定要承担监护不力的责任)，这样貌似公平，其实不公平。

　　遗憾的是，这一意见未能被法院采纳，象这样的案件，法院通常会判决监护人承担百分之三十左右的责任，我办的几个案件都是如此，据我掌握的情况，法院至今的观念仍未改变。这里，我实际提出了一个民法上认定过失的一个原则，即“行为人应该做到，能够做到，但没有做到”。我坚信这是正确的，因为，作为普遍性它包含了特殊。最近，我看台湾的民法，台湾有代表性的著名民法学者如王泽鉴、郑玉波、黄立等都认为：“何谓过失，民法(指台湾民法)虽无明文规定，但应借鉴台湾刑法第14条之规定②，将侵权行为上的过失解释为：行为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意者，或对于构成侵权行为之事实，虽预见其能发生，而确信其不发生者，乃为过失” ③，这早已是台湾民法学界的通说。何为真正的原则，以上关于民法侵权行为上过失含义的界定是颇富启发意义的。

　　此外，我们再结合最高人民法院针对恋爱、婚姻家庭、邻里纠纷引发的犯罪的刑事政策，为什么对于这类纠纷引发的犯罪的量刑要稍微的宽一点呢?其实隐藏着这样一个逻辑，就是认为这个恶的大小取决于对我们这个社会可见的直接的冲击有多大。

　　如果受害者是不特定的对象，如针对不特定对象的抢劫、强奸等等，这个恶的社会危害就特别大。但是对于婚姻家庭来说，其危害相对较小，为什么呢?因为再乱也在自己的家庭里边，老公把老婆给杀了，儿子把父亲杀了，都是在自己的家庭里边。邻里纠纷也是在狭小的范围内发生的(即只在邻里之间发生)，所以其危害性相对较小。但是如果我们把它放到人性的角度，或者看的更深一点，恰恰相反，人之所以称之为人就是因为人有区别于动物的地方，人的基本的伦理次序，父亲与儿子的基本关系，这恰恰是是人性的根，是社会秩序得以良性发展的根。司法实践中，盗窃数额在500元以上就可以追究刑事责任，而贪污罪要达到5000元以上才会被追究。也是这个道理，在他们看来贪污罪的犯罪主体是特定的，要想贪污最起码要有一定的职位才能成为适格主体，是发生在一定范围内的，从而认为这个的危害性没有盗窃罪的社会危害性大。但从更深的层面看，作为官员的廉洁是一个社会得以基本运转的一个理性次序的根。这个为什么必然是根呢?因为人必须要群居生活，这个利益冲突怎么解决，就需建立政府，而代表政府的这些官员是不是根呢，他们的表现就直接决定着这个根。其实，那种认为针对特定对象的犯罪其社会危害性就一定比针对不特定对象的犯罪的危害性要小的观点是十分错误的，即犯罪的社会危害性的大小与犯罪是否针对特定对象无必然关系。

　　我们对刑事政策的理解还有另外一种偏差。它是随着我们政府的喜好，随着社会治安的变化而变化的一种手段，刑事政策被理解成一种临时的措施，所以会出现我们刚才所说1983年的严打中为了从重、从快，严厉打击刑事犯罪的现实需要而一味从严，甚而出现严重背离法律原则的情况。现在为了所谓化解社会矛盾、维护社会稳定、构建社会主义和谐社会的现实需要，又一味从宽，