绵阳律师

        　　社会工业化的发展，各种人身伤亡事故增多。一起不幸的事件，往往导致一个人甚至相关联的家庭在生活上遭受重大损失和转折，尤其是中青年人及其子女的伤亡，更是如此。司法实务中不支持赔偿权利人的抚养(包括扶养、赡养，为论述方便，以下统称抚养)期待权，导致其日后的生活比常人更充满不确定性，甚至很快发生困难，给社会带来不安定因素。如何充分保障赔偿权利人的权益，如何贯彻损害赔偿的基本原则——赔偿全部损害，这是侵权法学应当思考的问题。

　　一、期待权和抚养期待权

　　(一)、期待权的概念、构成条件及其类型

　　论述抚养期待权，不得不涉及期待权问题。目前，我国期待权理论的研究尚属薄弱，学者们通常认为期待权是应受保护的民事权利，但对其概念、构成条件和类型分歧较大。

　　申卫星认为，期待权为对未来完整权利取得的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律的保护，从而成为具有权利性质的法律地位。其构成要件1、对未来取得某种完整权利的期待;2、已经具备取得权利的部分要件;3、期待权是一种受法律保护的地位。他认为期待权的类型主要有：附条件的法律行为所产生之法律地位、时效取得占有人在时效届满前之法律地位、遗失物拾得人之法律地位、后位继承人之地位等构成期待权。 [1]

　　张浩俊认为，期待权是只具备部分要件，须俟其余要件具备时方可实际发生的权利。期待权的实质是对于形成权的提前保护。主要类型有：以附停止条件和附期限的法律行为设定的期待权;由既存债权产生的将来的债权;继承开始前的继承权。 [2]

　　王轶认为，所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定和当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位(自由)。期待权应包括1、附条件或附期限的民事权利;2、履行期尚未届至的债权;3、采登记要件的物权让与(或设定)尚未办理登记时，受让人的法律地位;4、时效取得占有人在时效届满前的法律地位。 [3]

　　乔平认为，期待权是指当事人居于具备取得权利的部分要件之地位，对将来取得的完全权利所享有的受法律保护的合理期待的利益。其类型有附条件和附期限法律行为中期待权和所有权保留买卖中买受人之期待权。他认为，确定期待权从质的方面衡量须有特定利益，从量的方面须有合理期待。 [4]

　　台湾学者王泽鉴认为，所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之地位。对于具备何种取得权利要件之地位，才能构成期待权，应考虑两点因素：1、此种地位是否已受法律保护;2、此种地位有否赋予权利性质之必要。认为只有基于附条件或期限法律行为所生之法律地位属于期待权。 [5]

　　台湾学者曾世雄认为，生活资源，虽存在于某种假设之上，但经纳入法律体系之规范具有权利要件，是为期待权，如附停止条件之权利。期待权表彰之利益其存在虽诸多假设，本其为权利之性质，受法律之保护得为赔偿之客体，毋庸置疑。所失利益，本质上属期待权的一种。 [6]

　　德国学者迪特尔· 梅迪库斯认为，期待权是一种受法律保护的对完整权利取得的期待。他认为，在权利取得的开始及其完成之间，有可能存在较长的时间差。只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就认为其享有期待权。 [7]

　　《北京大学法学百科全书(民法学、商法学)》认为，期待权利，又称待取权。乃因各种先决条件尚未完备，权利虽未完全成立，而法律上已承认相当效果者，换言之，此权利之主要事实虽已具备，但尚须有其他事实已完成其权利状态者。如附条件法律行为中各种权利;后位继承权;德国法上遗失物招领期间之所有权，此皆属期待权。 [8]

　　《法学辞典》[简明本]认为，期待权，指尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利。期待权实际上是在产生过程中的权利。因此，法律对各种期待权的保护程度也就不同。其主要类型：附条件或者附期限的权利;由既有债权关系所产生的将来的债权;继承开始前法定继承人的权利;保险合同受益人的权利;在拾得人有报酬请求权的情况下，在期间经过前拾得人的权利;在承认取得时效的国家，取得时效完成前占有人的权利。 [9]

　　笔者认为，期待权是基于合法的在先权利而形成的，有极大可能性实现的合理期待利益。期待权的形成，都是在先权利基础上设定或产生的。比如，所有权保留买卖中的买受人的先权利是债权和所有权;既有债权关系产生的将来债权的先权利是债权;拾得物拾得人在招领期间的先权利是所有权;后位继承人的先权利是法定继承权;附条件的赠与受赠人的先权利是债权等等。期待权应当符合以下条件，第一，其主张期待权的先权利，在现有的法律规定中有明确的地位。第二，权利人期待的权利尚不完整，但对完整权利的取得，有极大可能性 [10]。第三，判断期待权利有无实现的极大可能性，还应考察期待权利是否受到了现实的损害。如果期待权受到了现实的侵害，完整权利要件就是视为已经成就。如我国《合同法》第四十五条规定：“ 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”不考察对期待利益的侵害，我们研究期待权并无实际意义。期待权人的权利无人侵害且进展均正常的情况下，期待权也无从主张。

　　期待权是一个开放的权利体系，同时又是民事权利体系中的一种，它由诸如附条件和附期限的期待权，既有债权产生的将来债权等具体的期待权组成。“实际生活中还存在着许多丰富多彩并富有价值的不完整权利。我们只是以这些法律地位为例来分析、检验了我们所认定的期待权构成标准。期待权与完整权利相对应，凡是作为完整权利取得的先期阶段，具有一定的确定性和保护价值，并得到法律的认可，都可以成为期待权。” [11]

　　(二)、抚养期待权也是期待权

　　1、抚养权是婚姻家庭法所规定的民事权利。我国《婚姻法》规定：夫妻有互相扶养的权利、义务;父母对子女有抚养教育的权利、义务;子女对父母有赡养扶助的权利、义务。同时又规定非婚生子女、养子女、继父母与继子女、祖孙、兄弟姐妹之间的抚养权利、义务。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第147条规定实际抚养人的权利义务。《继承法》第三十一条规定：公民可以与抚养人签订遗赠抚养协议。按照协议，抚养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。我国《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》对此也有相关的规定。

　　2、抚养权期待权是将来接受或供给的抚养权利。抚养权利是法定的权利义务。接受人和供给人实际上是权利义务相对应的双方，彼此对将来的抚养权利都有所期待。这种期待，不仅具有极大可能性，甚至可以说是必然会到来的权利。

　　3、抚养期待权被现实的侵害，可以视为抚养条件已成就。我们知道，任何国家的社会保障都不可能做到让社会成员无后顾之忧，家庭的保障是社会保障的重要补充。家庭的保障既是现实的抚养权利，也是期待的抚养权利，在日常生活和应付不时之需上起关键作用。特别是当前我国社会保障制度尚不完善，家庭保障的重要作用显而易见。即便是家庭成员一生都没有意外事故发生，都能善始善终，相互的抚养权利义务也是维系一个家庭正常运转的必要条件。当家庭成员出现人身伤亡事故这一法律事实时，抚养权立即变为现实的需求。

　　可见，抚养期待权是基于法定扶养权利而形成的合理期待利益。它是期待权体系中的一种。

　　二、抚养期待权保护之必要

(一)、学者的观点

　　对于抚养期待权应否受到保护，我国理论界有肯定说和否定说。

　　台湾学者史尚宽认为，“为抚养请求权，以权利人不能维持生活而无谋生能力为条件;而此条件在被害人死亡之时尚未成立，而于死亡之后始具备时，则自其时得请求赔偿。例如，15岁之子被害，其贫穷之母属意于其将来之抚养，此时是仅为抚慰金数额量定之斟酌，或为其他财产上利益之损害，抑依自然之发展，俟其子如未死亡之应可抚养其母之时，得请求赔偿(抚养期待权)，不无疑问。损害赔偿请求权，对于在有抚养义务之被害人死亡时已为现受抚养之权利人，于被害人死亡时成立。被害人如未死亡日后得为抚养权利人者，其赔偿请求权于其抚养条件具备时成立。于赔偿请求权成立时，始得为给付之诉，在成立前，只得提起确认之诉，即于抚养条件之到来前，请求确认于将来条件到来时之给付。” [12]

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